二是按照讨论的实践问题类别,将实践哲学分为价值理论、规范理论和归责理论等。
在批评者看来,如果法官除了单纯适用法律之外,还通过道德考量将道德因素带入到法律推理中,这不但会扭曲或改变法律推理的性质,而且会放弃依法裁判的基本立场。对于疑难案件中法官所进行的隐性实质权衡的讨论,参见陈坤:《疑难案件、司法判决与实质权衡》,《法律科学》2012年第1期。
当内部体系出现规范空缺时,相对具有一定弹性空间的内部体系价值要素能够发挥一种填补或兜底性功能。在该案的审理过程中,对于欢的行为是否构成正当防卫或防卫过当争议较大。[17]第二,在涉及一些如宗教之类的问题时,不能强行道德立法,这可能会违背人们的良心或信仰自由。[34]常规的司法推理沿着从法律的发现到裁判结论的证立的顺序进行顺推,而后果主义则沿着从裁判结果到法律发现再到结论证立的顺序进行逆推。而解决这类性质的漏洞,须依赖道德价值判断。
法律形式主义主张法律推理具有自足性,认为司法裁判是一种道德无涉的事业,因此,裁判的非道德性(amorality of adjudication)成为其基本主张之一。但法官并未就此止步,认为扶危济困和诚信友善是社会主义核心价值观的重要内容。该系统在全省检察机关运行期间共发现违法及证据瑕疵问题2139处,系统提示检察官发现抽血使用醇类消毒液、超期送检等问题案件91件,在一定程度上防止了带病起诉。
[2]在政策层面,《国家信息化发展战略纲要》和《十三五国家信息化规划》等重要规划都将智慧司法建设列入国家信息化发展战略。[20]杭州互联网法院就建立在在线审判平台之上,即网上诉讼平台、在线调解平台、电子证据平台、电子送达平台、在线执行平台以及审判大数据平台。[36]参见孙笑侠:《司法信息化的人文止境》,《法学评论》2021年第1期,第27页。如前所述,在人类和算法分工的司法决策领域,存在不同的决策形式。
[62]参见《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(2016年)。司法机关将技术作为一项辅助工具的同时忽视了其对司法的重塑作用。
涉及个人利益相对较少的司法决策应直接由算法负责,以加强技术系统的设计公司对于决策结果的可归责性,并充分测试其准确性以使市场竞争发挥关键作用。这种技术对司法系统建设的深度影响体现在具体技术应用、司法技术系统建设等层面,其也对传统法律制度提出不容忽视的挑战。[10]参见伊然:《区块链存证电子证据鉴真现状与规则完善》,《法律适用》2022年第2期,第106-117页。按照最高人民法院的顶层设计、规划引领和标准规范,目前全国3500多家法院构建并联通了以中国移动微法院、人民法院调解平台等为载体的在线诉讼和调解平台。
[37]See Sarah Giest ,Big Data for Policymaking: Fad or Fast Track?, Policy Sciences, Vol.50, No.3(2017), p.367. [38]参见孙笑侠:《司法信息化的人文止境》,《法学评论》2021年第1期,第26页。[69]因此,合理的人机混合决策标准,应严格划分算法决策、人类决策,以及人机混合决策中人类所占的比例,并且应在决策架构设计中,降低人类参与和改变决策的时间和制度成本。收集、存证与采信中的技术应用对法律事实认定的影响,逐渐从技术辅助作用转向了技术主导作用。第一,司法信息公开的原则是尊重司法规律与法官尊严。
司法裁判的决策一直是在有节制的信息量下作出的合理推断与决策,甚至一直以来,司法裁判扮演着真相的仲裁机制的角色。如爱沙尼亚的人工智能应用可以裁定7000欧元以下的索赔,算法系统通过分析上传的文件来达成初步决定,然后可以向人类法官提起诉讼
如果案件的一切信息与相关证据都获准进入法庭并可能影响司法裁判,那么司法程序就不能得到实施,审理的过程与期限容易无法控制,法律(无论是实体法还是程序法)就沦为了毫无意义的摆设。[25]参见刘品新:《智慧司法的中国创新》,《国家检察官学院学报》2021年第3期,第97-98页。
同时也可考虑引进社会力量参与智慧司法系统技术的评估与检测,增强司法部门技术能力。有学者在调研我国智慧司法实践后指出:一方面,法律人群体不参与智慧司法创新的需求提炼、方案制定、科学研究、产品研发甚至试点运用等工作,而是纯粹地期望购买产品。[55]但量多并不意味着能够提供足够的决策支持。[56]参见《美国联邦法院2020年年终报告》,黄斌、杨奕译,《人民法院报》2021年1月8日,第8版。《中华人民共和国民事诉讼法》第6条规定,民事案件的审判权由人民法院行使。[74]参见季卫东:《人工智能时代的司法权之变》,《东方法学》2018年第1期,第132页。
2021年1月,中共中央印发的《法治中国建设规划(2020—2025年)》再次明确了坚持以公开为常态、不公开为例外的司法公开方向,并确立了逐步扩大公开范围、提升公开服务水平的发展目标。同时,作为技术系统开发者的私营技术公司也并无自我检测与审计的动力。
尽管《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(2016年)要求法院告知当事人在互联网公布裁判文书的相关规定,[62]但是民事案件中经常涉及当事人家庭状况、健康受侵害情况等隐私,如何在裁判文书公开和庭审直播等司法信息公开场景中有效将个人信息去标识化,仍是有待解决的问题。庞大的司法信息化市场使得技术公司有动机批评传统的人类审判模式,推销自身的精准、公开、高效的技术替代方案。
即使是国外较为温和的人工智能司法项目,也有学者批评参与这些算法系统解释的是计算机科学家、公司和其他技术先进的行为者,而不是律师或公众,这导致缺失公众参与的正当程序,侵蚀了决策的正当性。首先,国内外都曾有舆论影响法庭判决的既往事例,法官的独立判断受到了舆论干扰。
司法机关将技术作为一项辅助工具的同时忽视了其对司法的重塑作用。已经在前一顺位中检索到类案的,可以不再进行检索。[38]技术应用与司法实践呈现一定程度的脱节现象。智慧司法中技术系统的输出结果直接关系到法律事实认定与司法裁判结果,但这缺乏具有公信力的、统一的技术标准,而标准对于司法公信力至关重要。
后者则更具分析性,提供了专门的类案检索和同案智推等功能。[22]但另一方面,传统司法制度面临着技术变革带来的挑战。
另一方面,法律应及时将事前的评估审查、事中的安全运行主体责任、事后的追责等技术系统全流程治理手段同样应用于智慧司法的技术系统。例如,我国《人民法院在线诉讼规则》已将安全可信原则作为智慧法院建设的主要指导思想,强调强化相关安全机制和措施,从网络安全、数据安全和个人信息保护的角度确保人民法院在线运行的安全可信。
[52]参见[美]尼尔·波斯曼:《技术垄断:文化向技术投降》,何道宽译,中信出版社2017年版,第89页。例如,北京互联网法院联合25家互联网技术公司,将大数据、人工智能和区块链等运用到法院智慧司法体系的技术支撑建设中。
立法者将这些权力授予特定主体,主要目的在于建立相关权力的运行与监督机制。这种依赖关系也带来权力专属原则存疑、质量技术标准缺失、责任链条分配存在困境等挑战。1.增强司法系统的技术掌控能力 避免智慧司法系统建设的技术依赖,需要突出强调司法机关在与技术资本合作中的相对独立性和主导性。合理分配人类与机器的决策分工,保证人机混合司法决策中人类的实质性参与。
智慧司法中的技术依赖可能导致权力专属原则受到挑战,监督标准与程序缺失,以及责任追究困难。还有对信息量的控制,即证据的简化性规则要求,即使有些证据具有关联性和可信性,为了避免查明事实变得困难,也要将其排除,例如,排除不适当时间提交的证据,排除可能导致偏见的环境证据等。
人类与算法在司法决策中的合理分工,需从人机混合决策系统的合理标准出发,设置鼓励人类参与的责任框架体系和合理的事后责任追究制度。无论多么精细的法律,都有模糊解释的空间,压缩此空间内的自由裁量权一直是技术系统的价值目标。
以美国为例,仅2019年美国联邦巡回上诉法院就审理了48486件案件。在我国智慧司法如火如荼的建设中,如何处理人类和技术在信息收集处理、具体司法决策和司法系统建设中的关系,则是这一时代命题在司法领域的体现。